宪法作为根本大法，具有纲领性文献的作用，不可能对国民经济、政治生活的方方面面都做出详细规定，但是，一个完善的社会信用体系的建立对我国国民经济的健康发展至关重要。
然而，能够指称一切的概念，同时也就最不具有指称价值，如此扩充行为规范概念，实非有益。在哈耶克看来，这种观点只是对那种建构主义谬误所作的一种幼稚的表达。
个别规范则因其只适用一次，故不必与条件相关联，如法院判决被告在某一时段入狱。[62]其中一项重要主张就是，立法、司法与行政之三权分立，并非对应法律创制与法律适用之分野，而只是法律秩序创造与适用之不同阶段，即，立法创制一般规范，司法与行政原则上创制个别规范、例外时亦创制一般规范。这一用法首见于August Thou出版于1878年的《法律规范与主观权利》(Rechtsnorm und subjektives Recht)一书。[74]公私法一元论在此有所松动。因为这些规范只有在联系到那些以制裁赋予违反行为的一般主要规范时，才引起法律义务和权利。
依凯尔森之见，虽然在传统理论中，司法裁判与行政行为仅仅被视为法律适用，但实际上，它们依然处于规范具体化的链条当中，并且均表现为应为命题，因而同样具有规范创制的特性。凯尔森以租赁契约为例来说明这一问题。[12]参见金振豹：《论最高人民法院的抽象司法解释权》，《比较法研究》2010年第2期。
但从《立法法》的具体规定来看，该法第24条已明确规定抽象的法律解释权属于法律的制定主体，进而已明显排除了法院作为抽象法律解释主体的可能。这种指导制度的效力在一定程度上以审判监督制度为保障，如上级法院可以通过上诉程序监督下级法院，或者上级法院可以通过特殊的审判监督程序进行再审，等等。其二，抽象性司法解释使得法院集制定权与审判权于一身，容易造成司法专断，因为抽象司法解释权的逻辑是自己制定规则，并且自己运用该规则进行审判。1．从历史及经验的角度来看，中国的案例指导制度由来已久。
而判例指导制度在制定法的框架下，结合司法实践，充分运用司法专业自身的经验智慧，提炼出在方法上具有指导性的司法判例，其在本质上并不与制定法相冲突。但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。
从性质上来说，这些司法解释一经作出并予以公布，便具有仅次于法律的效力，本质上也是一种司法式立法。3．司法式立法在性质上不属于法的续造。[26]可见，这种能动司法的经验模式在很大程度上以案件纠纷解决为基础，并没有超越司法权的职能范围。法院的判决应该公开，因此这也使得判例报告制度具有相应的法理基础。
[21]参见张千帆：《先例是什么？再论司法判例制度的性质、作用和过程》，《河南社会科学》2004年第4期。《人民法院要立足国情能动司法，走专业化与大众化相结合道路》，《人民法院报》2009年9月11日。由上可知，判例制度可以摆脱抽象司法解释的违宪性困境，同时有效替代并发挥抽象性司法解释所具有的统一司法效果，符合司法权的内在运行规律，具有制度上的合理性和正当性。[13]参见周道鸾：《论司法解释及其规范化》，《中国法学》1994年第1期。
[7]参见山东省高级人民法院《关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞和＜劳动合同法＞若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）。对此，我国台湾地区学者黄茂荣教授也深刻地指出：司法机关之造法活动只是‘候补于立法机关，就‘个案、‘尝试地所作法律漏洞的补充，以‘修正立法机关迟迟不修正的法律（监督功能），或创制立法机关迟迟不制定的法律（鞭策功能）。
判例制度在本质上尊重法官在司法裁判实践中的经验性智慧，并不排斥法官在纠纷解决中的能动空间。[6]可以看出，该条第1款明确将时效规定为2年，这已明显违反了作为上位法《劳动争议调解仲裁法》关于时效为1年的规定。
《最高人民法院公报》上选登的案件都具有典型性和代表性，先由《最高人民法院公报》编辑部提出初步意见，然后送有关审判庭征求意见。据统计，2009年上半年，全国法院受理劳动争议案件近17万件，同比增长30％。[10]参见宋亚辉：《公共政策如何进入裁判过程—以最高人民法院的司法解释为例》，《法商研究》2009年第6期。立法者可以自由地依据自身理智启示设定前提，并沿着自己认为是最好的路线进行。具有代表性、典型性、指导性等特点的判例可能来自最高法院自己的审判实践，也有可能选自地方法院的判例。另一方面也使得法院的审判工作越来越依靠司法解释，逐步潜在地丧失了法院自身的司法独立性，虽然在形式上表现为独立审判。
[17]对此，也有学者指出：立法性法律创制和司法性法律创制是有明显区别的。劳动仲裁机构很难应对数量如此庞大的劳动纠纷案件，也很难在审限内审结这些案件，进而使得仲裁前置程序在很大程度上被虚置。
首先，在目前中国强调能动司法的政策导向下，司法实务和理论界普遍认为，中国的司法需要充分发挥主观能动性，积极应对经济社会领域出现的各类问题，这样才能为社会的经济发展提供强有力的司法服务和司法保障，促进社会和谐稳定。三、司法式立法的违宪性分析从目前的司法实践来看，中国确实存在着以最高人民法院及最高人民检察院为主体的司法解释制度。
从土地改革结束到《中华人民共和国物权法》颁布的几十年间，宅基地的权属问题是没有法律依据的，司法实践中认为公民只有使用权而没有所有权的依据为1962年中国共产党颁布的《农村人民公社工作条例修正草案》，其内容无疑是党的政策。[8]参见张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法？》，《中国人民大学学报》2009年第6期。
[17]同前注[8]，张志铭文。比如2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条在举证责任承担上规定在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。从《劳动合同法》的实施，也可以明显感知立法可能存在的缺陷。司法式立法之所以通过政策表现但以立法的形态进行实践，在很大程度上与司法在实践中习惯性地将公共政策视为法律来落实这一传统密不可分。
当然，省级人民法院的判例不得与最高人民法院的判例相抵触，在很大程度上应发挥在最高人民法院出现判例漏洞时的补充功能。[19]参见陈兴良：《司法解释功过之议》，《法学》2003年第8期。
首先，这种审判标准与方法的不统一，无疑会削弱司法公信力，降低司法权威，不利于司法制度的健康发展。[22]公布案例的主要目的当然是让其能作为各级法院审判时的指导。
[13]但是对于这项授权，必须区分规范语境，因为《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》明确区分了两种解释形态，即第1条有关凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定的规定与第2条有关凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。[29]林峰，单位为香港城市大学。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第1款规定的仲裁时效期间的限制。由此，具体的案例指导制度在实践中一直存在，虽然并没有充分发挥其实效。[18]因此，如果法院的解释超越了具体的司法活动，而在抽象解释层面行使立法职权，无疑已不具有宪法上的正当性。至于最高人民法院和省级人民法院内部如何建立有效的案例遴选机制，如最高人民法院副院长苏泽林指出的，有必要建立专门的案例委员会作为工作机构，负责指导性案件的遴选、审核以及发布等工作，从而科学合理地设计指导性案件的遴选程序，这样才能确保该项工作高效、有序地进行。
[16]从现代司法的一般规律来看，司法是一种有限的国家权能，它不同于立法和行政，其运作具有被动、中立、法定和终局性等鲜明特征。从司法权自身的性质来说，法院适用法律也蕴含着对法律享有一定的解释权，但是这种解释权截然区别于立法权。
但是从合法性角度来说，这种抽象性解释权无疑违反了《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》以及《人民法院组织法》等法律的授权规定，而在很大程度上仅仅是一种越权的自我授权。││└──────────────┴──────────────────────────────┘当然，这种司法式立法即使与法律相冲突，也可以在实践中产生明显的效果，也有其原因。
[2]参见人力资源与社会保障部：《人力资源和社会保障事业发展统计公报》(2008～2009年度），人力资源部网站，2011年12月11日访问。[23]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1985年第1期。
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